Нестатутні відносини з Гаагою. Як законопроєкт про міжнародні злочини створює проблеми для України

Ратифікація Римського статуту стала надважливим кроком для забезпечення відповідальності за найтяжчі міжнародні злочини, які були вчинені Російською Федерацією проти України.

Утім, на цьому шлях не завершений.

Бо мало того, що Україна визнає повноваження Міжнародного кримінального суду і погоджується на співпрацю з ним.

Перш за все, наша держава має бути готовою розслідувати ці злочини на національному рівні, а не покладатися на суд у Гаазі (який насправді має втручатися лише у виняткових ситуаціях або тоді, коли держава не спроможна або не хоче розслідувати найтяжчі міжнародні злочини).

Український Кримінальний кодекс в тому вигляді, в якому він був на час повномасштабного вторгнення, був "кодексом мирного часу" і не був пристосований до роботи із найтяжчими міжнародними злочинами: геноцидом, воєнними злочинами та злочином агресії.

Тож перед Верховною Радою постала задача щодо узгодження національного законодавства зі стандартами та принципами міжнародного кримінального та гуманітарного права.

На словах усі, у тому числі народні депутати, що проголосували за ратифікацію Римського статуту – визнають це.

Але на практиці Верховна Рада 5 грудня ухвалила у першому читанні два законопроєкти, №11538 та 11539, які шокували фахівців.

Ці законопроєкти, що нібито покликані завершити імплементацію Римського статуту у національне законодавство, насправді не наближають Україну до цієї мети.

Натомість вони створюють велику кількість правових колізій та імовірно суперечать Конституції.

А на додаток, вони можуть зруйнувати наявні в Україні розслідування міжнародних злочинів, вчинених росіянами.

Про проблеми, заковані у цих законопроєктах, та про те, що дає підстави робити висновок щодо їхньої неприйнятності – далі у тексті.

Як Україна вже змінила законодавство.

Голосування 21 серпня 2024 року, коли 281 депутат підтримав ратифікаційний закон, стало лише першим кроком, і вже тоді йшлося що попереду – зміни інших законів.

9 жовтня 2024 року Верховна Рада внесла окремі зміни до українського кримінального законодавства, і той закон був загалом позитивними, хоча у діжці меду не бракувало й дьогтю.

Наприклад, дуже важливим і необхідним елементом стало запровадження категорії "командної відповідальності" – коли командир або цивільний начальник мав би володіти інформацією про вчинення злочину та його зупинити, але не зробив цього.

Цікава деталь: якщо до ратифікації Римського статуту ідею "командної відповідальності" використовували як "страшилку" і як аргумент проти долучення до МКС, то тепер український законодавець не лише запровадив цю норму, але й зробив відповідальність цивільних начальників навіть вищою, ніж передбачає Римський статут.

Так, за Римським статутом відповідальність настає, якщо цивільний керівник "знав [...] інформацію, яка явно вказувала на те, що підлеглі вчиняли чи мали намір вчинити злочини".

Натомість Кримінальний кодекс України передбачає відповідальність за те, що цивільний начальник не тільки "знав", але й "повинен був знати" таку інформацію.

Ось це "повинен був знати" у міжнародному праві застосовується лише до військових командирів, які мають чіткі інструкції, рапорти, звітність та посилену відповідальність.

Для цивільних начальників застосовують нижчий поріг через те, що на практиці складно визначити та довести, що саме "повинен був знати" умовний директор підприємства чи інший цивільний посадовець.

Радісною новиною стала зміна до статті про заклики до геноциду (ключова авторка матеріалу працює саме з цією категорією злочинів) – нарешті її змінили у відповідності до міжнародних стандартів і додали те, що заклики мають бути "прямими" (тобто ясними та зрозумілими для аудиторії), а не тільки "публічними".

А от у статті, яка передбачає відповідальність для найвищого командування за вторгнення Росії в Україну, "намішали" термінологію.

Тепер там є і "злочин агресії" і "агресивна війна" і "агресивні воєнні дії"..

Можливо, для публіцистичного твору це не є проблемою, але до кримінального права діють інші вимоги.

Утім, законодавці визнавали, що закон від 9 жовтня 2024 року був проміжним, а не кінцевим рішенням.

Він не передбачав комплексного та стратегічного підходу до посилення норм національної системи.

Його навіть часом вважали "завершенням ратифікації", а не імплементаційним законом.

Є потреба внести більш "пропрацьовані" глибинні зміни, які б сприяли заповненню прогалин, виправленню помилок, узгодженню норм національного законодавства і посиленню спроможності національної системи.

Аж ось, у грудні, парламент дійшов до імплементації – і зробив це якнайгірше.

Що ухвалила Верховна рада 5 грудня.

Група з 53 народних депутатів із фракцій "Слуга народу", "Голос", "Батьківщина", групи "Довіра" та позафракційних на чолі з Олександром Бакумовим ініціювали два пов’язаних законопроєкти: № 11538 "Про кримінальну відповідальність за міжнародні злочини" та №11539 "Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів у зв’язку із прийняттям Закону "Про кримінальну відповідальність за міжнародні злочини".

А 5 грудня обидва законопроєкти були ухвалені у першому читанні.

На етапі підготовки цих документів їхні розробники, схоже, не проводили консультації із незалежними експертами з міжнародного кримінального права, а також із фахівцями з правоохоронних органів, які опікуються розслідуванням цих злочинів.

Описати реакцію професійної спільноти на ці проєкти можна одним словом: шок.

Вони написані так, що "полагодити" їх у другому читанні не видається реалістичним.

Питання викликає навіть обраний підхід: замість внесення змін до Кримінального кодексу, які б адаптували його норми до стандартів міжнародного права, законодавці пропонують "розщепити" норми кримінального права, які забезпечують покарання за найтяжчі міжнародні злочини.

Виходить, що до усіх злочинів, які були вчинені після набрання законом сили або які були вчинені раніше, але все ще тривають (злочин геноциду та агресії, наприклад, або певні воєнні злочини) – будуть застосовані не норми Кримінального кодексу, які передбачають відповідальність за найтяжчі міжнародні злочини, а статті нового закону.

Норми ж ККУ застосовуватимуться тільки до злочинів, які були скоєні і завершені до набрання чинності законопроєкту.

Таке "розщеплення" може призвести до багатьох проблем на рівні правозастосування.

Виникають серйозні правові питання щодо переслідування за злочинами, що тривають.

Навіть технічно не зрозуміло, як вносити зміни до кваліфікації цих злочинів.

А стратегічно не зрозуміло, що буде з кримінальними провадженнями взагалі.

А от для адвокатів, які будуть захищати обвинувачених за цими злочинами, а також за злочинами, що мали кваліфікуватися за нормами ККУ – виникає вікно можливостей.

Чи цього хотів досягти законодавець?.

Ще одна проблема законопроєкту (і одна з найбільших) – це санкції, тобто покарання для злочинців у разі доведення їхньої вини за триваючими чи продовжуваними злочинами.

Уявіть ситуацію: особа починає вчиняти злочин тоді, коли максимальне покарання за нього, передбачене Кримінальним кодексом – 15 років ув’язнення; вчинення цього злочину триває, і тим часом, запроваджується новий термін покарання за нього – від 20 до 30 років.

Ретроспективно застосовувати більшу санкцію не можна.

А застосувати нову – не можна, бо закон не передбачає меншу санкцію, яка була на момент вчинення злочину.

Українське прочитання міжнародних злочинів.

Також багато статей нового закону сформульовано некоректно.

Наприклад, у формулюванні статті, яка передбачає відповідальність за заклики до геноциду, знову "загубили" важливу згадку про те, що йдеться про "прямі заклики".

Це означає, що заклики в яких може міститись, наприклад, натяк на знищення етносу або нації – вже кваліфікуються як найтяжчий міжнародний злочин.

А таке обвинувачення зруйнує будь-який кваліфікований адвокат, який займається питаннями захисту свободи слова.

Ось як конкретно цей елемент описується у рішенні Міжнародного трибуналу по Руанді, де вдалося довести відповідальність за заклики до геноциду: "Елемент "прямих" закликів до вчинення геноциду вимагає конкретно спонукати іншу особу негайно вчинити кримінальне правопорушення, а не просто робити неявні або непрямі натяки".

Саме це відносить заклики до геноциду до категорії найтяжчих, і вирізняє їх від таких негідних дій, як хейт спіч або дискримінація.

Проєкт закону навіть у своїй назві каже, що він присвячений міжнародним злочинам – а це чітко визначений перелік: агресія, геноцид, воєнні злочини та злочини проти людяності.

Утім, стаття 27 законопроєкту передбачає покарання за "пропаганду акту агресії".

Можливо, ця діяльність дійсно заслуговує на заборону та кримінальне покарання, але міжнародним злочином це точно не є.

На додаток, конкретно ця стаття сформульована таким чином, що створює колізію із статтею 436-2 Кримінального кодексу України (виправдовування агресії Російської Федерації в Україні).

Ще одна новела цього законопроєкту має назву "керівництво геноцидом".

Що це таке і нащо потрібна додаткова стаття – лишається незрозумілим.

Але можна абсолютно точно стверджувати, що вона не узгоджується ані з Конвенцією про запобігання злочину геноциду, ані з Римським статутом.

Також стаття законопроєкту про геноцид містить формулювання "відсутності добровільної згоди" щодо дій сексуального характеру.

І тут проблема не лише в узгодженості з міжнародним правом.

По суті, законодавці, не розуміючи теми, яку намагаються регулювати – можуть вивести з-під відповідальності багатьох воєнних злочинців.

Річ у тім, що кальку з формулюваннями для злочинів "мирного часу" часто категорично не можна застосовувати у ситуації війни.

Ось наочний приклад: якщо до дівчини на окупованих територіях підходить військовий і "пропонує" їй сексуальну близькість, то обставини можуть бути такими, що жертва розумітиме: у разі, якщо вона не погодиться, то її або її рідних вб’ють.

А за законопроєктом виходить, що злочину немає, бо ж була "добровільна згода".

Та й з імплементацією норм Римського статуту є великі проблеми.

Те, як "імплементована" стаття 8 Римського статуту, яка передбачає відповідальність за воєнні злочини і яка є ключовою для забезпечення відповідальності для воєнних злочинців Російської Федерації – викликає здивування.

Зокрема, формулювання законопроєкту не відповідають тим, які запроваджено в Римському статуті.

А подекуди закон навіть відновлює ті проблеми у законодавстві, які депутати вже виправили для відповідності вимогам Римського статуту.

Наприклад, в Кримінальному кодексі України у статті 438 (2) раніше була передбачена відповідальність за воєнні злочини, які поєднувались з умисним вбивством.

Однак, таке формулювання де-факто робило неможливими доведення цього злочину у багатьох випадках.

Наприклад, не видається можливим довести у суді, що російські військові умисно вбили електриків під час обстрілів інфраструктури.

Законом від 9 жовтня формулювання змінили на те, яке забезпечує ширший правовий захист для українських громадян і передбачає посилене покарання і за ті смерті, які стали "непрямими" наслідками воєнних злочинів.

Але новий законопроєкт повертає старе формулювання!.

Підсумовуючи: стикнулися з тим, що парламент замість того, щоб розробити ефективну стратегію внесення змін до Кримінального кодексу, узгоджуючи норми міжнародного права з особливостями національної правової системи – робить крок у протилежному напрямку.

Законопроєкти, ухвалені 5 грудня, не імплементують Римський статут, а натомість просто викопують яму з дисонансів, протиріч та неузгодженостей, в яку будуть зливатись зусилля із забезпечення правосуддя та покарання за воєнні злочини з початку повномасштабного вторгнення.

Концепція законопроєкту щодо заміщення частини статей кримінального кодексу окремим законом – є таким собі "юридичним землетрусом", який не має підстав, не враховує практику.

А наслідки у разі ухвалення таких законів будуть руйнівними для фундаменту правоохоронної системи.

Натомість Україні необхідно узгодити політичну та юридичну стратегії забезпечення відповідальності та закласти нові якісні стандарти для міжнародного права.

Причому це треба було робити ще у 2014, або хоча б у 2022 році.

Та передусім важливо, щоби це було зроблене із ретельним, глибинним опрацюванням наслідків і без шкоди для ефективного забезпечення правосуддя.

Анна Вишнякова, голова та засновниця ГО "Lingva.

Lexa", юристка, авторка книги "Заклики до геноциду: притягнення пропагандистів до відповідальності".

Сергій Сидоренко, редактор "Європейської правди".