Хто відповідатиме за неякісне управління активами, арештованими в Україні?

19 червня на «Главкомі» вийшла аналітична публікація під назвою «Газові оборудки у деталях. Як Ярослав Дубневич потрапив на лаву підсудних». Матеріал викликав дискусії в юридичній спільноті, оскільки справа, про яку йшла мова у статті, – резонансна і показова. Цей кейс самі правоохоронці називають одним з найскладніших у сфері економіки. Справа стосується арешту підприємств, які забезпечують життєдіяльність двох міст, – теплоелектроцентралей у Новояворівську та Новому Роздолі.

До редакції звернулося адвокатське об’єднання «Богатир та партнери» із проханням на відповідь та продовження дискусії. Фахівці об’єднання звертають увагу на проблему якісного управління арештованим майном і її наслідки. На прикладі «газової справи» адвокати демонструють системні прорахунки, які допускають влада та правоохоронці.

Коли у рамках кримінального провадження арештовується чиєсь майно, воно має бути збережене до остаточного вироку у справі. Бо відповідно до Конституції лише суд може втручатися у право власності людини і у разі доведення вини особи – вирішити подальшу долю вилученого з її володіння майна. Дрібні речі, що стали доказами або були предметом злочину, допустимо зберігати хоч у сейфі слідчого. Набагато складнішою є ситуація, коли правоохоронці заходять на працююче підприємство. Будівлі, виробниче обладнання, сировина, товари, кошти на рахунках, транспорт, усі ці активи, поки йде розслідування і судовий розгляд, потребують якісного управління. А цьому в Україні, на жаль, не навчилися. Як наслідок – руйнується бізнес, зазнає збитків державний бюджет, страждають звичайні громадяни.

Хрестоматійний приклад

Показовою у цьому відношенні є так звана газова справа. У ній службових осіб підприємств, що володіють теплоелектроцентралями у Новояворівську та Новому Роздолі Львівської області, обвинувачують у заволодінні впродовж 2013-2017 років пільговим природним газом НАК «Нафтогаз України» в особливо великому розмірі та подальшому використанні його не за призначенням. За версією слідства, злочин полягав у тому, що ТЕЦ мали лише виробляти теплову енергію для опалення та постачання гарячої води населенню. Але газ використовувався і для виробництва електричної енергії, яку реалізовували державному підприємству «Енергоринок». Саме через використання частини газу не за призначенням Нафтогазу начебто і було завдано збитків на суму 2,2 млрд грн. І оскільки одним із фігурантів справи став народний депутат, досудове розслідування у кримінальному провадженні взяло на себе Національне антикорупційне бюро.

Хоча за офіційними даними потерпілого Нафтогазу, він не зазнав ніяких збитків (і це ставить під сумнів наявність складу злочину, законність оголошення підозр та інших процесуальних дій) тим не менш, рішеннями суду на єдині майнові комплекси підприємств, було накладено арешти та передано їх в управління Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (відоме як Агентство з розшуку та менеджменту активів або АРМА) для подальшої передачі в управління за договорами в порядку та на умовах, визначених Законом про це агентство.

Ці рішення фактично стали точками відмежування роботи ТЕЦ. Адже раніше вони були успішними підприємствами, що декларували прибутки, сплачували податки до бюджету та забезпечували теплом два українських райони, а сьогодні стали збитковими обʼєктами, що потребують постійної допомоги від держави, та створюють проблеми для місцевих жителів, які втратили стабільне забезпечення електроенергією. За наявною інформацією, загальна сума офіційно зафіксованих збитків сягнула 557,6 млн грн! Тобто держава вже витратила на утримання арештованих активів суму у чверть від збитків, які порахували правоохоронці.

Як так сталося? Ми дослідили процедуру передачі управителям активів арештованих ТЕЦ і виявили чимало порушень у роботі АРМА, обраних та призначених управителів, а також Кабміну і Верховної Ради. Мабуть, обставини, повʼязані із розслідуванням цієї справи, достойні того, щоб увійти до підручників з цивільного права та криміналістики негативним прикладом.

На умовах ефективності

Отже, за загальними правилами, після судового рішення про арешт активів відповідальність за їх збереження повністю лежить на АРМА, яке зокрема підбирає управителів для подальшого ведення господарської діяльності.

Відповідна процедура чітко виписана у статті 21 Закону про АРМА. Активи, прийняті агентством в управління, підлягають:

• оцінці, яка здійснюється визначеними за результатами конкурсу суб’єктами оціночної діяльності;
• передачі в управління визначеним за результатами конкурсу юридичним особам або ФОП у порядку, встановленому законодавством про державні (публічні) закупівлі.

Управління активами здійснюється на підставі договору управління майном відповідно до гл. 70 Цивільного кодексу на умовах ефективності, а також збереження (за можливості – збільшення) їх економічної вартості.

Крім відшкодування зроблених витрат, управитель навіть може претендувати на винагороду. Кошти відраховуються безпосередньо з доходів від використання прийнятих в управління активів. Щоправда, управитель не має права відчужувати активи.

Дія договору припиняється у разі скасування арешту прийнятих в управління активів або їх конфіскації, спеціальної конфіскації, іншого судового рішення про їх стягнення в дохід держави.

Всі ці умови зазначаються в договорі між АРМА та управителем.

Але навіть після укладення договору відповідальність з агентства не знімається, адже воно повинно далі контролювати ефективність управління активами. Відповідно до ст. 22 Закону про АРМА, здійснюється періодична (не рідше одного разу на місяць) перевірка. При цьому управитель зобов’язаний надавати уповноваженим особам АРМА доступ до прийнятих в управління активів для огляду, а також до документів щодо управління такими активами та їх використання. У разі встановлення фактів неналежного управління, агентство повідомляє про це правоохоронним органам для перевірки і реагування та невідкладно здійснює заходи щодо зміни управителя. Порядок такого контролю затверджений постановою Кабміну від 10.05.2018 №351.

Перший млинець – глевкий

У рамках цієї процедури АРМА наприкінці серпня 2018 року запросило підприємців до співпраці щодо управління активами двох ТЕЦ, провело засідання тендерного комітету та визначило переможця. Ним стало приватне підприємство «Гарант Енерго М».

Після цього було проведено оцінку активів, з якої слідувало, що їхня вартість суттєво знизилася порівняно із балансовою вартістю на початок року: у 2,5 раза – Новояворівської ТЕЦ та у 3 рази – Новороздільської ТЕЦ.

Через місяць після початку процедури, між АРМА та приватним підприємством були укладені договори управління майном (див. тут і тут), строком на один рік з ціною у вигляді щоквартального розміру винагороди у сумі 30 % від прибутку управління. При цьому на момент укладення договорів в управителя не було ліцензій на виробництво, розподіл та постачання енергії.

Тож не дивно, що управитель виявився невправним. Бо вже на початку лютого 2019 року комісія з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій Львівської обласної державної адміністрації обговорювала питання загрози зриву опалювального сезону у містах Новояворівськ та Новий Розділ. На засіданні відзначалося, що «Гарант Енерго-М» наростив заборгованість за спожитий газ перед Нафтогазом. А через відсутність виділених номінацій газу виникла загроза припинення його подачі на ТЕЦ. Хоча при цьому управитель мав забезпечити безперебійне та якісне надання послуг з теплопостачання та гарячого водопостачання споживачам міст та забезпечити погашення заборгованості.

У квітні ця ж комісія вже говорила про загрозу виникнення надзвичайної ситуації внаслідок зупинки роботи генеруючих об’єктів управителя. Там констатували, що приватне підприємство не виконує зобов’язань оператора системи розподілу та зафіксували виявлені порушення (неналежне обслуговування обладнання, надання неякісних послуг, відсутність роботи зі споживачами, накопичення заборгованості, загроза звільнення працівників). Тож постало питання розірвання договору управління, проведення правоохоронцями перевірки фінансово-господарської діяльності, а Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг – дотримання ліцензійних умов.

Тож обласна адміністрація звернулася до АРМА, Спеціалізованої антикорупційної прокуратури, Національного антикорупційного бюро та попросила втручання президента та Кабміну для забезпечення безперебійного постачання електричної та теплової енергії споживачам цих двох міст Львівської області.

Виробництво і розподіл окремо

У САП чесно відповіли, що ніяких заходів до управителя не вживали. А от в АРМА руки до проблеми дійшли лише у серпні 2019 року. Агентство знову запросило ключових гравців енергетичного ринку до управління ТЕЦ і у вересні визначилося з новими «кризовими менеджерами».

На цей раз чиновники проявили креатив. Вони вирішили розділили всередині підприємств функції виробництва електричної та теплової енергії, а також з розподілу електричної енергії, що виробляється на ТЕЦ.

У частині розподілу управителем на обох централях стала компанія «Альтернатива-Т-XXI», яка також не мала всіх необхідних ліцензій. А от в частині виробництва енергії договір… продовжили з «Гарант Енерго М» на рік. В АРМА навіть запевнили, що це підприємство готове виплачувати зарплату.

Однак не так сталося, як гадалося. У жовтні обласна адміністрація повідомляє Міністерство розвитку громад і територій про загрозу виникнення надзвичайної ситуації у Новояворівську та Новому Роздолі. Можливість зриву опалювального сезону пояснюється тими самими заборгованостями за спожитий газ перед Нафтогазом. А через невиплати зарплати ще й масово почали звільнятися працівники. Вкотре засідає комісія з питань безпеки, де навіть пропонується, аби ЛОДА та міські голови райцентрів позичили гроші управителю на виплату зарплати.

Попри те, що управління активами здійснювалося неефективно, супроводжувалося порушенням зобовʼязань, в АРМА, яке мало щомісяця контролювати процес, фактично не реагували.

Серед інших зафіксованих порушень також можна назвати відсутність дозволу Антимонопольного комітету України на концентрацію, невідповідність управителів кваліфікаційним критеріям, встановленим самим агентством при проведенні конкурсу, відсутність звітності, нанесення збитків державним підприємствам та приватним субʼєктам господарювання.

Переговорна процедура через винятковість

За розвʼязанням проблем, що накопичилися, АРМА у листопаді 2019 року звертається до Кабміну Олексія Гончарука. Уряд погоджується із запропонованим варіантом і ухвалює розпорядження від 06.11.2019 №1040-р «Питання забезпечення сталого проходження опалювального періоду 2019/20 року в мм. Новояворівську і Новому Роздолі Львівської області».

Але ж за законом у Кабміну не було жодних повноважень на врегулювання цього питання, тобто уряд вийшов за межі компетенції. Бо у 2019 році не існувало виняткової або спеціальної процедури визначення управителя на підставі розпорядчого акта.

Тим не менше, там в рамках вжиття невідкладних заходів вирішили змінити управителя майновими комплексами Новояворівської і Новороздільської ТЕЦ шляхом застосування процедури закупівлі, передбаченої ст. 35 Закону «Про публічні закупівлі». При цьому Національній комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг та Антимонопольному комітетові рекомендували «вирішити питання негайного надання новому управителю… відповідних дозвільних документів».

Цікаво, що розпорядження було прийнято на засіданні уряду без погодження із заінтересованими органами виконавчої влади та без попереднього опрацювання у Секретаріаті Кабміну. А Мін’юсту разом з іншими заінтересованими органами виконавчої влади було доручено оформити його відповідно до регламентних вимог.

Тож текст розпорядчого акта доопрацьовувався міністерствами вже після його прийняття. Зокрема, Мінʼюст звертав увагу, що забезпечення соціального управління (проходження опалювального сезону) не належить до повноважень АРМА. Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства, проаналізувавши норми Закону «Про публічні закупівлі», не вбачало підстав для застосування переговорної процедури у даному випадку і покладало таку відповідальність відповідно до вимог чинного законодавства на тендерний комітет АРМА.

Міністерство фінансів наголосило, що передача в управління повинна здійснюватися відповідно до законодавства в установленому порядку. А Мінрегіон погодив «проєкт» без зауважень (див. матеріали погодження, надані Кабміном за запитом на публічну інформацію).

У рамках «оформлення розпорядження відповідно до регламентних вимог» з варіанту документа, проголосованого на засіданні, зникла норма про передачу в управління майнових комплексів ТЕЦ безпосередньо НАК «Нафтогаз України» або уповноваженій цією компанією юридичній особі. Водночас, АРМА разом з Львівською ОДА та «Нафтогазом» доручили розробити і затвердити план заходів щодо відновлення і забезпечення стабільного функціонування Новояворівської і Новороздільської ТЕЦ.

Як же тоді оцінювати факт ухвалення розпорядження, зважаючи на наведене? Посадові особи АРМА ініціювали, а прем’єр-міністр України та члени уряду поза межами своєї компетенції ухвалили протиправний акт. Без відповідного погодження та в порушення регламенту.

Потерпілий – управитель

Але це розпорядження створило необхідний привід для застосування переговорної процедури для обрання АРМА нового управителя для ТЕЦ. Ним стало ТОВ «Нафтогаз Тепло», єдиним власником якого є… НАК «Нафтогаз України». Саме той субʼєкт, який за версією правоохоронних органів є потерпілим у кримінальному провадженні, в рамках якого активи ТЕЦ були арештовані.

Створене у 2018 році «Нафтогаз Тепло» здійснювало діяльність з отримання відсотків за банківським вкладом. На відсутність досвіду діяльності, необхідної для управління активами ТЕЦ звернув увагу Антимонопольний комітет у рішенні від 22.11.2019 №770-р «Про надання дозволу на концентрацію». Але у листопаді 2019 року до статуту товариства були внесені такі види господарської діяльності, як: постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря; виробництво електричної енергії; постачання електричної енергії; торгівля електроенергією – провадження господарської діяльності з постачання електричної енергії споживачам. Тож новий управитель також не міг відповідати кваліфікаційним критеріям тендерного комітету АРМА.

Тож історія з комісією з питань безпеки Львівської ОДА повторилася знову. Там учергове констатували факт невиконання вже новим управителем своїх зобов’язань, а також невжиття будь-яких заходів контролю з боку АРМА, що спричинило небезпеку зриву нового опалювального сезону.

Легалізація постфактум

Вже після описаних подій була запроваджена особлива процедура управління активами «для виняткових випадків».

Законом №1530-IX від 03.06.2021 установили, що у разі ризику збою та/або переривання функціонування активів, що може призвести до виникнення надзвичайних ситуацій або збоїв у тепло-, енерго-, електро-, водопостачанні або водовідведенні або постачанні природного газу управління активами може здійснюватися не в у загальному порядку, а шляхом прямої передачі в управління підприємствам, що контролюються державою. АРМА повідомляє Кабмін про наявність таких негативних обставин і необхідність застосування особливої процедури передачі активів в управління, а Уряд доручає профільному міністерству провести консультації щодо визначення управителя. За результатами цих консультацій готується відповідний проєкт та виноситься на розгляд Кабміну, який ухвалює рішення про передачу в управління активів «у зв’язку з винятковим випадком».

Відповідна стаття 21-1 зʼявилася у Законі про АРМА у 2021 році, що свідчить про спроби легалізувати вже реалізовану схему із новим управителем ТЕЦ.

Але і тут не змогли обійтися без порушень. Зроблено це було нишком під час підготовки проєкту Закону №5309 до другого читання. Адже первинно цей проєкт щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель взагалі не передбачав змін до Закону про АРМА.

Тут важливо розуміти, що відповідно до ст. 116 Регламенту Верховної Ради пропозиції і поправки можуть вноситися лише до того тексту законопроєкту, який був прийнятий за основу. Але це не завадило голові фракції «Слуга народу» у Верховній Раді Давиду Арахамії запропонувати сторонні доповнення, а профільному комітету врахувати його пропозиції.

На порушення Регламенту та вихід цих правок за предмет регулювання проєкту звернули увагу у Головному юридичному управлінні Апарату Ради, але депутати проігнорували норму регламентного закону і позицію правників та підтримали новели.

Маніпулятивний характер таких змін, що мали узаконити протиправну схему, підтверджується і тим фактом, що попри продовження існування проблем в управителя, ці проблеми були використані вже як підстава для визначення того самого «Нафтогаз Тепло» як управителя за вже новими правилами (розпорядженням Кабміну від 20.08.2021 № 972-р «Деякі питання управління активами, на які накладено арешт у кримінальному провадженні, у виняткових випадках»).

Тобто, уряд визнав винятковість випадку і необхідність застосування особливої процедури.

І тут виникає парадокс: з одного боку, якщо загрози надзвичайних ситуацій і збоїв тривають, то це свідчить про неефективність управителя, обраного за особливою процедурою.

Якщо ж такий управитель упорався із кризовою ситуацією, то вступає у силу норма ст. 21-1 закону про АРМА, згідно з якою після усунення обставин негативного характеру активи підлягають передачі в управління у загальному порядку з обов’язковим забезпеченням безперервності управління ними.

Очевидно, що цього ніхто робити не планує. Бо знайти відповідального і кваліфікованого субʼєкта господарювання, який візьме на себе подальші ризики і відповідальність управління активами, які стали явно проблемними, неможливо. А так, коли підприємства перебувають в умовах правової невизначеності, для широкого загалу створюється видимість законності.

***

Виходить, що створена в Україні система управління активами далека від ефективності. На прикладі «газової справи» ми не можемо говорити ані про збільшення економічної вартості ТЕЦ, ані навіть про її збереження. Через постійні проблеми управління, відсутність кваліфікованих субʼєктів (або, можливо, їх недопуск до ринку чи небажання встановлювати договірні відносини з АРМА), цінність колись успішного бізнесу поступово втрачається.

Тоді постає питання доцільності існування Агентства з розшуку та менеджменту активів. Принаймні в частині функцій з управління. Адже заради того, щоб виправити результати незадовільної роботи АРМА, місцева влада вимушена відшукувати додаткові кошти, а вищі органи виконавчої та законодавчої влади – йти на явні порушення закону. Аби люди не замерзли у своїх домівках і на енергетичному підприємстві не сталася якась надзвичайна ситуація техногенного характеру.

Очевидно, що відповідати за такий злочинний підхід до організації роботи немає кому.

Адвокатське об’єднання «Богатир та партнери»