Марк Елліс: «Створення спецтрибуналу щодо російської агресії дісталося свого піка»

Україна не лише документує численні воєнні злочини Росії, а й бере участь у формуванні нових механізмів міжнародного правосуддя. Та чи є Спеціальний трибунал щодо злочину агресії, який у медіа називають «трибуналом для Путіна», все ж можливим? Чому цифрові докази стають дедалі важливішими в судах і які існують межі відповідальності за колабораціонізм в умовах окупації?

Про це «Детектор медіа» поспілкувався з виконавчим директором Міжнародної асоціації адвокатів (IBA) Марком Еллісом.

— Нещодавно Дональд Трамп підписав закон про «пекельні санкції» проти Росії. Як ви думаєте, чи будуть вони дійсно «пекельними» і чи вплинуть на подальшу спроможність Росії вести війну в тому ж дусі?

— Я сприймаю санкції як зручний механізм, інструмент для тиску на країни, які воюють. Але санкції далекі від ідеалу та цілковито залежать від політичної волі не тільки до їх запровадження, а й до їх виконання і дотримання.

І якщо Росія продовжує торговельні відносини з Північною Кореєю, Китаєм та Індією, це дещо послаблює санкції, які накладені Євросоюзом та США. ЄС запроваджує санкції поступово, якщо обсяг торгівлі не є настільки значним.

Новий пакет санкцій США, відомий як акт Ліндсі Грема, також може бути дієвішим і важливішим. Цей пакет санкцій поширюється і на фізичних осіб, наприклад на Путіна, на компанії, банки та перевізників. Тому він буде дуже сильно негативно впливати.

Новелою цього пакету є так звані вторинні санкції, які дозволяють запроваджувати обмеження з боку Сполучених Штатів проти країн, які продовжують торгівлю з Росією.

З боку Сполучених Штатів демонструється двопартійна підтримка цього проєкту, і це є маркером відданості справі України. Але хай там як, Україна потребує більше підтримки від Сполучених Штатів.

Негативною стороною цього законопроєкту є надзвичайно широка дискреція, яку має пан президент Трамп у запровадженні цих санкцій. І на мою особисту думку, дії пана Трампа вказували на його більшу прихильність до Росії, ніж до України.

Поживемо — побачимо, але все залежить від того, як діятиме, як вчинятиме пан президент Трамп.

— Росію дійсно не можна назвати ізольованою. Якщо декілька років тому здавалося, що варто Путіну виїхати за межі Росії, він буде затриманий, то зараз ми бачимо, що він спокійно подорожує світом. Зокрема, у серпні він був на саміті ШОС у Бішкеку, був запрошений на Міжнародні ігри кочівників, де сидів поруч із лідерами десятків країн і Генеральним секретарем ООН Антоніу Гутеррішем. У вересні спецпредставники президента США Стів Віткофф і Джаред Кушнер дуже тепло відгукувалися про зустріч із ним. Чи є сенс говорити про його затримання і можливість трибуналу на тлі реального ставлення до нього в інших країнах?

— Я буду трохи заперечувати вам у своїй відповіді. Так, дійсно, пан президент Путін подорожує, але він не подорожує далеко. Він може подорожувати до Північної Кореї, Китаю, колишніх радянських республік. Звісно, це може бути.

Але він не зможе їздити до жодної зі 125 країн — членів Міжнародного кримінального суду, через те, що на нього виписаний ордер на арешт. Кожна країна — учасниця МКС має затримати його в разі появи на своїй території.

Отже, у підсумку ордер на арешт Путіна не дає йому можливості вільно, без страху та без необхідності озиратися навколо подорожувати цими країнами.

Цікавим прикладом є недавній саміт БРІКС у Південній Африці, де Путін мав брати участь як голова однієї з країн-членів цієї організації. Але тоді він, найімовірніше, отримав інформацію про те, що їхати до країни-члена МКС немає жодного сенсу, тому що, найімовірніше, там виконають цей ордер і його заарештують.

Але також є інша ознака, коли він подорожував до Монголії. Монголія є також країною-підписантом Римського статуту Міжнародного кримінального суду, але під час свого перебування там його ніхто не заарештував. Це було дуже прикро.

Також варто згадати Угорщину та її колишнього прем’єр-міністра Віктора Орбана, який у публічних виступах зазначав, що Путін може відвідати Угорщину і він його арештовувати не буде.

Але вже зараз Путін не зможе подорожувати до Угорщини, адже він буде там миттєво заарештований.

Ордери на арешт не є абсолютно дієвими, вони є дещо обмеженими, але навіть будучи обмеженими у своїх діях, вони все-таки не дають достатньої свободи дій порушникам.

— Але це має моральний ефект: коли поруч із Путіним сидить той же генсек ООН, це виглядає як толерування і прийняття його злочинів. Чи це не говорить про підтримку Путіна, а є суто формальністю?

— Важливо провести різницю між санкціями й ордером на арешт. Ми знаємо, що санкційний режим не є ідеальним і не завжди працює, тому що, наприклад, Північна Корея, Китайська Народна Республіка й Індія продовжують торгувати і не дотримуються санкційного режиму.

Але важливо наголосити, що санкції, запроваджені проти Росії зараз і надалі, дуже впливають на її економіку, створюють перешкоди на її шляху.

Так, ми визнаємо, що ордер на арешт — це інструмент, який існує, але його дієвість і досі дещо обмежена. Так, він може подорожувати до Бішкека. Він не може виїхати за межі колишніх республік Радянського Союзу, він не може заїхати до Європи, і це значно звужує його світ, у якому він оперує, та його можливості у ньому.

Наприклад, чи хотів би я бачити його повністю ізольованим від усього світу і закритим у власних кордонах? Так, звісно. Але ми не можемо закрити його у власних кордонах, це зараз недосяжно. Але навіть те, що він собі може дозволити, є надзвичайно малим за обсягом.

Я би не надавав надзвичайно великого значення зустрічі Путіна з Гутеррішем, адже ООН — це не окрема країна, це міжнародна організація.

Гутерріш зобов’язаний спілкуватися з усіма країнами-членами ООН, зокрема з Росією. Але це не призводить до якихось значних змін щодо становища Путіна.

— Щодо трибуналу: вже є підписана угода про його створення. Я так розумію, що тепер країни мають її ратифікувати. Що ви назвали б головними перешкодами для його успішного запуску і функціонування?

— Створення цього трибуналу зараз дійшло до свого піка. Ви маєте рацію, що Розширена часткова угода, яка була ухвалена в Молдові, потребує подальшої ратифікації на національному рівні.

Один із наступних кроків, які стоять перед цим трибуналом, — це залучення нових сторін-підписантів Розширеної часткової угоди щодо його створення. Ми повинні залучити якомога більшу кількість держав для того, щоб цей трибунал став ефективним.

І наступне питання — це бюджет. Отже, другим кроком потрібно буде визначити бюджет, на який спиратиметься цей трибунал.

Зараз, на засновницькій стадії, закладається фундамент того, що входитиме до довгострокового переліку витрат і визначить на наступні десятиліття розмір витрат, які повинні нести як асоційовані члени, так і основні члени. І саме тому потрібно розширювати також їх коло, тому що це дороге задоволення.

За ці три роки ми, як я вже казав, досягли значного прогресу: від самої ідеї трибуналу до того, що зараз так звана «передова група» готує організаційний запуск трибуналу. І тому це величезний прогрес.

Після цього ми перейдемо до стадії, яку називають «створенням скелета» власне трибуналу. Буде призначений прокурор, будуть визначені судді, також буде створений Реєстратор, який прийматиме позови, які цей суд у подальшому розглядатиме.

Так як було оголошено, що трибунал розташовуватиметься в Гаазі, третім кроком буде угода на рівні глав держав між трибуналом і країною перебування, у цьому випадку — Нідерландами.

І нарешті ми перейдемо до етапу повномасштабного функціонування. Саме тоді будуть оголошені обвинувальні акти, ордери на арешт, і на цьому етапі трибунал уже працюватиме на повну потужність.

— Цей процес якось залежить від того, що безпосередньо відбувається на фронті?

— Перш за все, трибунал фокусуватиметься виключно на злочині агресії, суб’єктом якого є державне керівництво. Він зосередиться на тих, хто планував, готував, ініціював і реалізовував цей акт агресії та початок війни. Саме на цьому й буде зосереджена увага.

І потім окремо вже йдуть злочини, вчинені після початку повномасштабної агресії майже п’ять років тому з боку Росії на території України, та навіть злочини, вчинені від часу подій 2014 року.

І, звісно, є причинно-наслідковий зв’язок: без самого злочину агресії всі інші воєнні злочини взагалі не мали б місця.

Важливо розуміти, що спеціальний трибунал присвячений виключно переслідуванню злочину агресії, а всі інші злочини — воєнні злочини, геноцид і злочини проти людяності — будуть покарані іншими доступними юридичними способами.

— В Україні існує чимало організацій, які фіксують і документують усі скоєні Росією воєнні злочини. Що б ви порадили таким організаціям, аби зібрані докази мали юридичну силу і могли використовуватися в суді?

— Ця війна є унікальною з багатьох причин, але одна з найбільш унікальних рис цього конфлікту — це цифрова складова, тобто технології, які використовуються для збирання доказів.

Я вважаю, що Україна — це, мабуть, найдосвідченіша в технологічному плані країна, яку я коли-небудь бачив. Докази міжнародних злочинів тут, в Україні, збирають дуже інноваційними способами.

Тож візуальні докази — відео, фотографії, використання технологій для демонстрації типів злочинів, що вчиняються, — мають справді вирішальне значення, і Україна дійсно перебуває на передовій у використанні такого роду технологій.

Особливо це стосується технологій, які використовуються для відображення самих цих злочинів, у буквальному сенсі: зйомка фото, відео та збереження всього цього масиву інформації.

Якщо ви отримуєте інформацію за допомогою цієї технології, існують три обов’язкові умови: вона має забезпечувати надійність доказів, їхню цілісність і недоторканність. Ви повинні мати можливість довести час, місце, законність і безпечність усіх даних, а також переконатися, що ніхто не змінює інформацію, фотографії та відео.

Зараз це справжній виклик. І саме тому автентичність, надійність і цілісність доказів є настільки важливими.

Тому ми повинні збирати ці докази у такий спосіб, щоб забезпечити відстежуваність їх збирання й унеможливити будь-яке втручання в доказову базу.

Тому важливо зберігати не тільки самі цифрові докази, а й інформацію про те, коли вони були здобуті, ким, на який пристрій і в якому місці. Це необхідно для того, щоб цифровим способом підтвердити неспростовність, цілісність і практичність доказів.

Серед інших речей, які потрібно забезпечити в роботі з цифровими доказами, — не тільки їхнє власне знімання, а й належне забезпечення збереженості всіх даних, як-от місце, пристрій, на який здійснювали зйомку.

Також потрібно продемонструвати, що всі ці цифрові докази зберігалися у відстежуваний спосіб, тобто є відповідальна особа, визначене місце зберігання й алгоритми зберігання, які доводять цілісність цієї інформації та те, що її ніхто не замінив.

Тому цілісність, справжність і надійність доказів, а також їхнє збереження залишаються особливо великим викликом через те, що технології дуже стрімко розвиваються і вже не тільки людина може втручатися в масив даних.

— Ви ініціювали створення застосунку EyeWitness to Atrocities, завдяки якому можна збирати і передавати в міжнародні суди докази воєнних злочинів. Як він працює зараз?

— Цей проєкт дуже добре і дуже стрімко розвивався останніми роками. Він дуже широко прижився у використанні в Україні.

Я вважаю, що з усіх країн, де я спостерігаю конфлікти, саме в Україні це використовується найбільше. І великою перевагою цього додатку, як я вже зазначав, є підтверджений ланцюжок зберігання даних.

Цей додаток дозволяє, наприклад, при перехресному допиті в суді свідку з упевненістю і з можливістю послатися на технічні дані стверджувати про те, що ці дані демонструють точний проміжок часу, місце і що ніхто не змінював їх.

Уявімо ситуацію, що ви приїжджаєте в Гаагу як свідок із відео і просто показуєте його, але ви не знаєте, хто знімав це відео. І ви не можете цього ні згадати, ні технічно підтвердити. Що ми маємо в підсумку? У підсумку це відео не буде використано як доказ.

Але якщо ви знімаєте відео за допомогою додатку EyeWitness, алгоритми відразу при початку зйомки вбудовують у сам файл відео теги часу, місця, дати, службової інформації та відразу захищеним каналом передають її у сховище.

Ця інформація зберігається надійно, і навіть якщо з нею хтось щось намагатиметься зробити, якось редагувати, це відразу буде очевидно для спеціалістів.

Наступним важливим аспектом є те, що відео, так би мовити, говорить саме за себе. Навіть не потрібен свідок, який би щось підтверджував, усе криптографічно записане у відеофайлі.

Воно може бути незалежно перевірене, і це унікально тим, що ці докази не потребують якогось додаткового підтвердження з боку свідка або, скажімо, його автора.

— Виглядає корисним, враховуючи появу дипфейків і широку доступність програм для редагування відео, якими може користуватися будь-хто.

— Ви дійсно правильно зазначили це. І коли ми випустили EyeWitness to Atrocities, тоді ще не було так широко використано ШІ, і одним із моїх перших питань було, коли я дізнався про технологію штучного інтелекту: чи залишиться необхідність в існуванні цього додатку?

І з огляду на те, що розвиток дипфейків і технологій редагування відео був такий бурхливий, цей додаток EyeWitness залишається надзвичайно актуальним і потрібним.

— Чи багато вже доказів там зібрано з України?

— Кількість відео і фото, які зберігаються на платформі, є дуже-дуже значною та нараховує понад 71 тисячу файлів. Але потрібно розуміти, що сама, власне, кількість фото і відеофайлів на хостингу платформи не відповідає кількості злочинів, адже один і той же злочин може підтверджуватися різними відео, різними фото, і це потребує подальшого оцінювання і зведення.

— В одному з інтерв’ю ви казали, що коли Міжнародний кримінальний суд почне розглядати воєнні злочини в Україні, він буде розслідувати обидві сторони конфлікту, включно з українськими військовими. Що саме може вважатися злочином для сторони, яка обороняється?

— Звісно, після того, як Україна стала повноправним членом Міжнародного кримінального суду, згідно з угодою між Україною та Міжнародним кримінальним судом, є певний час, певна затримка під час перехідного періоду, якщо хочете, під час якого не буде звертатися увага на Україну.

Але природньо, що Україна як член МКС і за звичаєвим міжнародним правом зобов’язана дотримуватися законів і звичаїв ведення війни.

Що стосується саме типів злочинів, які можуть стати релевантними з точки зору вчинення їх представниками України, це може бути ставлення до полонених, військовополонених.

Адже Україна є учасницею конвенцій, які, зокрема, покривають питання статусу полонених, тому очікується, що вона буде їх у повному обсязі виконувати.

І, звісно, нам відомо про те, що Росія у величезній кількості випадків здійснювала абсолютно жахливі порушення своїх зобов’язань за Женевськими конвенціями, зокрема щодо ставлення і поводження з військовополоненими.

Але водночас Україна також захоплює військовополонених із Росії. Україна є стороною Женевських конвенцій і має чіткі зобов’язання. Наприклад, щодо уникнення неналежного поводження, приниження військовополонених.

Я ні в якому разі не зазначаю, що Україна будь-яким чином здійснює якісь порушення щодо військовополонених з Росії на своїй території. Але я хочу донести, що одним з аспектів, які потраплять, скажімо, під збільшувальне скло Міжнародного кримінального суду, є ситуація з правами полонених згідно з Конвенцією.

Наступним аспектом, що привертає дуже значну увагу міжнародних трибуналів, є наявність умислу при атаках на цивільну інфраструктуру та мирних жителів.

Ми також розуміємо, що іншим аспектом, на який звертають увагу, є практика Росії щодо постійних і цілеспрямованих атак на житлові, соціальні та цивільні інфраструктурні об’єкти.

Чи були такі атаки вибірковими та пропорційними? Якщо вони були невибірковими і непропорційними, це становитиме воєнний злочин.

Тому ці два напрямки є цікавими для судів у будь-якому випадку, і вони підпадуть під особливу увагу під час майбутніх судових і трибунальних розглядів.

— Що ви думаєте про вироки in absentia? Інколи можна почути певну іронію щодо заочних вироків, коли засуджена людина спокійно живе на окупованих територіях чи в Росії.

— Я розумію розчарування людей і також маю зазначити, що провадження in absentia не є заміною належному судовому переслідуванню в присутності обвинуваченого.

Але якщо у нас немає фізичної можливості затримати порушника, то тоді не буде жодного заслуховування свідків, не буде оцінювання доказів, узагалі нічого не буде зроблено. Тож заочне провадження — це краще, ніж нічого.

Це не означає, що ви не зможете притягнути цю особу до відповідальності пізніше. Але на цей момент найкраще пройти цей процес, щоб можна було дійти якогось висновку, щоб у цій конкретній справі були представлені якісь докази.

Ми заслухаємо, як я вже сказав, покази свідків і докази вчинення правопорушень. Це важливо для жертв цих злочинів.

Міжнародне правосуддя — це історія, яка потребує оцінки з довгострокової точки зору. Це гра вдовгу. Так, вирок за відсутності обвинуваченого може не бути виконаний, але він завжди нависатиме над порушником. І в якийсь час він може потрапити до рук правосуддя.

— Значна частина українських територій і чимало українців залишаються під окупацією, і деякі з них залишаються там не з ідеологічних міркувань, а скоріше з побутових причин. Що, на вашу думку, однозначно не слід вважати ні державною зрадою, ні колаборацією?

— Саме по собі перебування на такій окупованій території не повинно вважатися злочином. Адже у людей є різні причини — сімейного характеру, здоров’я, фінансового характеру. Тому не можна карати без жодного критерію.

Оцінці має підлягати, чи дії особи, яка перебуває в окупації, були добровільними чи вони були вчинені під примусом.

Відповідно до гуманітарного права, окупаційні війська, які займають певну територію іншої країни, можуть і вправі навіть схиляти місцеве населення виконувати там роботи, бути залученими до робіт, наприклад в енергетиці, в медицині, щодо лікування. Це закріплено в міжнародному праві.

Навіть якщо особа, яка залишається, вже була залучена окупаційними силами до енергетичних, до медичних, лікувальних дій, навіть після цього, навіть після їх закінчення, залишається в складі медичних сил чи в складі енергетичних загонів чи організацій, таку особу засуджувати немає жодних підстав.

Але справжньою проблемою, яка потребуватиме якогось реагування чи розв’язання, буде добровільна участь осіб у таких якостях і на таких посадах, які підривають воєнний потенціал або воєнні спроможності України у відвоюванні цих окупованих територій.

Ось тут справді починаються ті питання, про які ви говорите.

Але ми стикаємося з тим, що кожна ситуація, кожен окремий випадок є унікальним і потребує окремого оцінювання. Тобто нам потрібно оцінювати, чи людина вчиняла добровільно, чи вона сама зголосилася, стала добровольцем у виконанні якихось дій і чи ці дії призводили до значного негативного впливу на спроможності України чи якісь адміністративні, політичні речі.

І чи це є достатнім для того, щоб це вважалося вартим переслідування за злочин?

Якщо я правильно пам’ятаю, навіть у Кримінальному кодексі України, у статті 111, визначено перелік того, що Україна вважатиме незаконним діянням в умовах окупації.

Але я читав критику цієї статті як надто широкої та всеосяжної. Управління Верховного комісара ООН із прав людини, як мені здається, також висловлювало критику з цього приводу. Але в кінцевому підсумку все залежатиме від конкретних справ, які будуть порушені, та від аналізу фактів і доказів, щоб визначити, чи буде хтось притягнутий до відповідальності.

— А що стосується працівників медіа, які до поширення пропаганди залучають, зокрема, навіть підлітків і дітей? Як їх будуть долучати до розгляду злочинів? І окрім журналістів, чи входять сюди, наприклад, учителі або науковці, які певною мірою теж підіграють пропаганді?

— Питання надзвичайно складне, і на шальках терезів, з одного боку, ми маємо покласти свободу думки, свободу самовираження, навіть попри те, що думки або слова сприймаються як проросійські або нам не потрібні.

Так, звісно, існує юридичне підґрунтя і в українському законодавстві, й у міжнародному праві, щоб притягнути до відповідальності тих, хто займається саме пропагандистською діяльністю.

І попри це, ми маємо в кримінальному контексті завжди встановлювати причинно-наслідковий зв’язок між умислом людини, а також кримінально караними діями, які вона вчинила. Наприклад, у контексті злочину геноциду карається не тільки власне вчинення вбивства за етнічною та іншими ознаками, а й заклики до вчинення таких злочинів.

Так, окремою думкою може спалахнути в якійсь запаленій голові, що «люди певної етнічної приналежності не мають існувати». Але, попри жахливість цих думок, це не карається. Караються вже власне дії, а саме заклик до вчинення геноциду на базі якихось етнічних ознак, належності до певної групи.

Наприклад, візьмемо таке твердження, що росіяни кращі за когось, просто кращі. Попри те, що це абсурдне у своїй жахливості твердження, воно не є кримінальним, воно є абсурдним, воно є жахливим, але воно не є кримінально караним.

А от коли воно стає кримінально караним — коли це абсурдне визначення отримує продовження: «Я вважаю, що росіяни кращі за українців, тому пішли вбивати українців».

Це доволі складно. 111 стаття Кримінального кодексу України також описує це питання. Але, звісно, 111 стаття Кримінального кодексу України має повністю збігатися з поглядами та підходами, які висловлює Верховний комісар ООН з прав людини.

— У Верховній Раді з’явився законопроєкт, спрямований на те, щоб включити культурний геноцид у національне законодавство, щоб притягувати російських воєнних злочинців до відповідальності за такі злочини. На вашу думку, чи такі законодавчі ініціативи допоможуть зміцнити позицію України в Міжнародному кримінальному суді та, зокрема, у спеціальному трибуналі щодо злочину агресії проти України?

— Коли ми спостерігаємо за формуванням міжнародно-правових норм, вони з’являються більше з практики національних держав, яка потім узагальнюється і трансформується в міжнародний обов’язковий інструмент.

Наприклад, у Конвенції про геноцид відсутнє окреме положення щодо культурного геноциду, і тому буде дуже складно якось пояснювати те, чого там немає. Попри це, знищення культури певної групи може бути важливою складовою у встановленні геноцидального умислу.

— У такому випадку, чи може Україна стати каталізатором змін у міжнародному праві загалом?

— Звичайно, це змінитися може, але потрібно розуміти важливість, скажімо, введення в обіг певної юридичної концепції, правової заборони чи будь-якої норми. Потрібно, щоб ця норма була відпрацьована на національному рівні або через міжнародний договір, і тільки тоді вона вже може бути запозичена, поширена у світі. Але це займає дуже багато часу. Це не справа одного дня.

Чим Україна дійсно змінює міжнародно-правову реальність, це власними судовими провадженнями щодо воєнних злочинів.

Під час війни Україна дійсно створює безпрецедентну практику щодо фіксації величезної кількості воєнних злочинів у такий складний і наповнений викликами час.

І широке міжнародне співтовариство може і має повчитися в України, як дійсно проводити на високому рівні, у великому масштабі величезну кількість проваджень у національних судах щодо воєнних злочинів та інших порушень.

І дійсно, Україна також мала визначальну роль у формуванні спеціального трибуналу щодо засудження злочину агресії.

Україна справді своєю активною позицією, своїми значними зусиллями з 2022 року, попри значне протистояння, просувала таку визначну юридичну інновацію, якої не було з часів Нюрнберзького трибуналу, як Спеціальний трибунал. Саме Україна дотисла його створення. Раніше в Нюрнберзькому трибуналі це називалося злочином проти миру. І саме Україна, скажімо, витягла з довгої шухляди цей злочин і поставила його знову на порядок денний. І саме це, я вважаю, був значний внесок України в сучасне міжнародне право в цій області.

— А що б ви порадили Україні, які уроки або попередній досвід можна взяти нам на озброєння від попередніх трибуналів, судів, із того, що є з попередніх воєн, для того, щоб наші подальші дії були ефективними?

— Потрібно розуміти всю унікальність ситуації. З часів Нюрнберзького трибуналу майже нікого не було переслідувано за злочин агресії.

Тобто це вперше з того часу було створено суд, який працює саме, власне, щодо злочину агресії. Такого не було раніше, а Міжнародний кримінальний суд також не розглядав ніколи питання вчинення агресії.

Звісно, основним доробком, яким може скористатися Україна, є власне те, як повинен існувати, працювати, як вести документацію такий міжнародний суд. Я впевнений в успіху цього трибуналу.

Фото: Міністерство юстиції України